sábado, 14 de abril de 2012

RESUMO DAS AULAS DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO


1- NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

1.1- Considerações Iniciais

O Direito Internacional Privado foi, dentre os ramos do Direito, aquele que mais cresceu nas últimas décadas. Isso se deu em virtude de uma maior inter-relação entre os povos, especialmente pela globalização dos meios de comunicação e o maior número de negócios jurídicos celebrados entre pessoas físicas e jurídicas de diferentes nacionalidades.

Fundamentalmente o objetivo do Direito Internacional Privado é a identificação da regra jurídica que disciplina uma relação que envolve dois ou mais sistemas jurídicos, consideração a relação bilateral ou multilateral existente.

1.2- Conceito

O Direito Internacional Privado é um sistema normativo destinado a solucionar os casos jusprivatistas multinacionais, desde o ponto de vista de uma jurisdição estatal ou de uma pluralidade de jurisdições estatais a exigir, em determinadas situações, inclusive, a jurisdição de um tribunal internacional[1].

Para Ferrer Correia[2], o Direito Internacional Privado é “ramo da ciência jurídica onde se procuram formular os princípios e regras conducentes à determinação da lei ou das leis aplicáveis às questões emergentes das relações jurídico-privadas de carácter internacional e, bem assim, assegurar o reconhecimento no Estado do foro das situações jurídicas puramente internas de questões situadas na órbita de um único sistema de Direito estrangeiro (situações internacionais de conexão única, situações relativamente internacionais)”.

Compete ao direito internacional privado disciplinar as relações decorrentes do direito civil, muito embora saibamos que no ramo do direito privado incluem-se o direito do trabalho e o direito comercial. Aconteceu que estes dois últimos ramos ganharam importância significativa nas últimas décadas, caracterizando-se como disciplinas autônomas em nível internacional.

1.3 - O Elemento Estrangeiro

O elemento estrangeiro é o aspecto nuclear do Direito internacional Privado. Ele se caracteriza pelas seguintes situações:

1ª Relativos à pessoa

· O lugar do nascimento

· O lugar do falecimento

· O lugar da sede da pessoa jurídica

· O domicílio

· A residência habitual

· O lugar onde se encontra

2ª Relativos aos bens

· O lugar da situação do bem

· O lugar do registro do bem

3ª Vinculados a outros fatos jurídicos

· O lugar da constituição ou execução da obrigação

· O lugar da prática do ato ilícito

· O lugar onde os efeitos jurídicos e econômicos do ato ilícito são mais evidentes para a vítima do ato (nos casos de violações com efeitos multiterritoriais).

Exemplos:

a) João morre no Brasil, tendo aqui o seu último domicílio. Deixa bens no Brasil e testamento que contemplam brasileiros como herdeiros. Estamos diante de uma situação tradicional, a ser regida por normas de direito civil local. Não há elementos estrangeiros!

b) Se João, no mesmo exemplo acima, falecido no Brasil, tivesse deixado um testamento que contemplasse herdeiros argentinos, com bens na Argentina e no Uruguai, estaríamos diante de uma situação em que três ordens jurídicas se comunicariam.

c) Maria e Juan Pablo, argentinos, domiciliados na Argentina, casam-se neste mesmo país. Mais tarde, fixam-se domicílio no Brasil. Mais tarde, decidem se separar. Podem postular o divórcio no Brasil?

Lei de Introdução às Normas Brasileiras

Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

§ 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.

§ 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.

§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.

§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro.

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais.

§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.

§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.

Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

1.4 - Fontes do Direito Internacional Privado

No Direito Internacional Público prepondera às fontes havidas nos diversos países (multinacionais). Já no Direito Internacional Privado preponderam às fontes internas (locais), tais como a lei, a jurisprudência e a doutrina. Hoje é pacífico o entendimento de que não há hierarquia entre as fontes, não obstante a importância de cada qual.

1.4.1- Lei

Lei de Introdução às Normas Brasileiras (antiga LICC) – Lei nº 12.376/2010. Esta lei regula a interpretação de todas as demais normas, sendo considerada a primeira lei sobre direito internacional privado no Brasil (DL 4652/42). Outros países assim também elegeram normas de direito internacional privado, tais como a Alemanha, Inglaterra, Espanha, Portugal e especialmente Itália, em virtude da necessidade do desenvolvimento legislativo. No Brasil, existem outros Diplomas que regulam situações e hipóteses fáticas relativas a pessoas e obrigações multilaterais. Exemplos são o Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 6.815/80), Lei dos Refugiados (Lei nº 9.474/97), a Lei dos Registros Públicos (Lei nº 6.015/73) e a própria Constituição Federal.

Tratados e Convenções: Embora no sistema jurídico constitucional brasileiro persista equivocadamente de que tratados e convenções internacionais, uma vez aprovados, recebam o status de lei ordinária, emprestando a eles uma dimensão de menor hierarquia, o certo é que tais acordos bilaterais ou multilaterais ganharam importância em face da maior inter-relação entre os povos e Estados. A partir de tais normativas, alguns autores passaram a dissertar sobre o “direito de família internacional, direito sucessório internacional e o direito obrigacional internacional (contratos internacionais etc.)”.

A Conferência de Haia é uma organização intergovernamental composta por mais de 60 Estados-membros que se reúnem a cada quatro anos para a negociação de tratados com o objetivo geral de unificação progressiva do direito internacional privado. Em decorrência de tais conferências, surgiram muitas convenções e tratados, tais como a proteção de menores, os efeitos do casamento sobre os bens dos cônjuges e a convenção relativa a processo civil, isso ainda no início do século XX. O Brasil, em 1977, retirou-se da Convenção e retornou em 1998. Contemporaneamente, surgiram novos acordos, relativos ao tráfico internacional de crianças, comércio eletrônico, concorrência desleal, garantias bancárias e migração internacional. Destacam-se as seguintes matérias, dentre outras subscritas pela maior parte dos países integrantes da Conferência:

• Citação e notificação no estrangeiro

• Obtenção de provas no estrangeiro

• Acesso à justiça

• Subtração internacional de menores

• Adoção internacional

• Conflitos de leis relacionados à forma das disposições testamentárias

• Obrigações alimentares

• Reconhecimento de divórcios

As Convenções mais recentes se referem à Competência internacional, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, Execução e Cooperação em Matéria de Responsabilidade Parental e de Medidas de Proteção às Crianças (1996), à Proteção Internacional de Adultos (2000) e a Lei Aplicável acertos direitos sobre os títulos possuídos por meio de um intermediário, além da Convenção sobre Foro de Eleição (2005).

Negociações quanto a um novo instrumento internacional sobre prestação de alimentos em favor de filhos menores e outros membros da família estão atualmente em curso.

Questões de Direito Internacional Privado suscitadas pela sociedade de informação – como o comércio eletrônico – também estão na ordem do dia, além de temas sem caráter prioritário, como os seguintes: conflitos de competência, lei aplicável, cooperação judiciária e administrativa em matéria de responsabilidade civil por danos causados ao meio ambiente; competência internacional, reconhecimento e execução de decisões em matéria de sucessão; questões de Direito Internacional Privado relacionadas à união estável; e lei aplicável à concorrência desleal; assim como a tributação e análise dos problemas jurídicos internacionais relacionados aos títulos possuídos por meio de um intermediário e as garantias, levando em consideração, nesse particular, o trabalho desenvolvido por outras organizações internacionais.

O Brasil passou a participar de maneira mais efetiva na elaboração e realização de Tratados e Convenções Internacionais a partir do Código Bustamante, advindo da Convenção de Havana de Direito Internacional, ocorrida em 1928 e recepcionada entre nós pelo Decreto-Lei n° 18.871, de 13.08.1929. O tratado mais importante da espécie, ratificado pelo Brasil, foi o Código Bustamante, de 20 de Fevereiro de 1928, promulgado pelo Decreto nº 18.871, de 13 de Agosto de 1929.

O Código Bustamante foi ratificado por quinze países sul-americanos. Vários países, entretanto, declararam reservas quanto à aplicação da convenção. Ademais, o art. 7º do Código permite aos países contratantes determinarem o estatuto pessoal da pessoa física com autonomia própria. Isso significa que aos países contratantes é facultado aderir livremente ao elemento de conexão do domicílio ou ao da nacionalidade. Bustamante declarou-se a favor do último, defendeu uma posição minoritária da América Latina; prevaleceu, porém, na maioria dos Estados a adoção do elemento de conexão do domicílio nas suas legislações.

O Código de Bustamante, contudo, não tem quase nenhuma aplicação na prática. Quais seriam as razões para tanto?

O tratado é muito abrangente, refere-se, inclusive, a matérias que não pertencem ao Direito Internacional Privado propriamente, como o Direito Penal Internacional e a Extradição. Seu conteúdo é muitas vezes vago, e por isso vários países declararam reservas quanto à sua aplicação, como já mencionado. As regras contidas no tratado, em parte, não correspondem mais às tendências modernas deste Direito.

O Código Bustamante tem limitado, consideravelmente, o seu campo de aplicação, em virtude do reduzido número de causas de Direito Privado com conexão internacional nos países vinculados juridicamente ao Código.

As normas do Direito Internacional Privado brasileiro encontram-se, basicamente, na Lei de Introdução ao Código Civil. Essa lei é posterior à promulgação do Código de Bustamante, e uma parte da doutrina e a jurisprudência dominante entendem que a lei posterior derroga o tratado anterior quando em conflito com este. Por fim, os juízes não conhecem o Código Bustamante ou não querem aplicá-lo.

Não faltaram tentativas para revisar o Código Bustamante, levando em consideração, particularmente, o fato de o Brasil, em 1942, com a nova Lei de Introdução ao Código Civil ter abandonado a sua posição anterior de adotar o princípio da nacionalidade, dando preferência àquele do domicílio quanto ao estatuto pessoal da pessoa física. A guinada do Brasil a favor do elemento de conexão do domicílio significava que todo continente americano, inclusive os Estados Unidos, aplicaria o mesmo elemento de conexão, o que poderia ter facilitado uma reformulação do Código. Todos os esforços nesse sentido, contudo, não foram exitosos. Atualmente, as Conferências Especializadas Interamericanas de Direito Internacional Privado são os motores da evolução do Direito Internacional Privado no continente, limitando-se, porém, a uniformizar determinadas matérias específicas da nossa disciplina.

1.4.2 - JURISPRUDÊNCIA

Nos países europeus, onde é intensa a atividade extraterritorial, em que os grupos humanos se inter-relacionam em todos os campos da vida, freqüentes os matrimônios entre pessoas de diversas nacionalidades e domicílios, permanente o fluxo comercial, incessante o movimento turístico, ocorrem fatos jurídicos internacionais a todo momento.

Daí a habitualidade com que os tribunais nacionais são solicitados a dirimir litígios entre pessoas de diversas nacionalidades, domiciliados em países diferentes, rica portanto a experiência dos europeus em matéria de conflito de jurisdições, de conflito de leis, e em decisões sobre nacionalidade e sobre direitos do estrangeiro.

Diante do laconismo do legislador francês e da lentidão com que as fontes internacionais criam regras de solução, o papel dos tribunais desenvolveu-se sobremaneira naquele país, afirmando Batiffol que "a fonte essencial do direito internacional privado francês ainda se encontra até hoje na jurisprudência da Corte de Cassação e nas jurisdições submetidas a seu controle".

No Brasil, como nos demais países sul-americanos, é ainda muito reduzida a atividade internacional, tanto no campo das relações de família como nas relações contratuais, civis e comerciais. Daí a escassez da produção jurisprudencial, fenômeno este que faz atribuir à Doutrina um papel de importância maior do que o prevalecente no continente europeu. A Jurisprudência brasileira se limita praticamente a decisões sobre homologação de sentenças estrangeiras e "exequatur" em cartas rogatórias, matérias atinentes ao direito processual internacional, a processos de expulsão e de extradição, sujeitos ao Estatuto do Estrangeiro e ao direito penal internacional e a decisões no campo fiscal de caráter internacional. Raras as questões em que nossas cortes têm oportunidade de aplicar direito estrangeiro.

Em nosso continente tem sido razoável a produção doutrinária, calcada nos grandes autores europeus do século XIX, e na produção da doutrina européia mais recente, sendo, contudo, uma obra mais teórica do que prática, enquanto que os europeus têm escrito sobre o Direito Internacional Privado com a atenção voltada para experiências efetivamente vividas que ocasionam permanente produção jurisprudencial.

Assim, temos na Europa - e nos Estados Unidos mais ainda um Direito Internacional Privado cada vez mais pretoriano e nos países da América Latina um direito ainda enquadrado nos moldes antigos, do século XIX e primeira parte do século XX.

1.4.3 - DOUTRINA

A doutrina é outra fonte reconhecida de Direito Internacional Privado, tendo muito influenciado a evolução da nossa disciplina em todas as partes do mundo. Veja-se que os princípios fundamentais do Direito Internacional Privado moderno repousam nas teorias doutrinárias desenvolvidas desde o século XIX.

É o campo do direito em que a doutrina tem mais desenvoltura, maior aplicabilidade. Ela interpreta as decisões judiciais a respeito do Direito Internacional Privado e com base nas mesmas desenvolve os princípios da matéria. Entretanto, a doutrina também serve de orientação para os tribunais, os quais muitas vezes recorrem a ela para decidir questões deste Direito.

O grande mérito da doutrina é o de ter elaborado um sistema de regras jurídicas constitutivas da parte geral do Direito Internacional Privado. Estas regras, raras vezes, incorporam-se diretamente à legislação dos Estados. Em sua grande maioria são compostas por regras não escritas, e sua aplicação, pelos tribunais, baseia-se de imediato, nas fontes doutrinárias.

Uma característica própria da doutrina é a sua visão global. Embora o Direito Internacional Privado seja basicamente Direito Interno, eventualmente uniformizado, em algumas das suas partes, o objeto da disciplina que trata de relações jurídicas de Direito Privado com conexão internacional é estritamente internacional. Por esse motivo, a doutrina que leva em consideração tal aspecto é indispensável para o juiz, já que, para este, não é possível um estudo mais abrangente, pela falta de tempo.

Nesse campo, a fonte doutrinária de grande repercussão é representada pelos trabalhos dos institutos especializados na pesquisa do Direito Internacional Privado e pelas convenções elaboradas nas conferências internacionais, mesmo quando não vigentes pela falta do número necessário de ratificações. Como essas convenções foram preparadas por especialistas de alto nível, o valor doutrinário dos documentos é elevado, devendo ser aproveitado pelos tribunais na aplicação do Direito Internacional Privado.

1.4.4 - COSTUMES

O costume tem sido a origem da maior parte das normas jurídicas internacionais, e muitos dos tratados firmados foram a consagração escrita do Direito Consuetudinário e podemos defini-la como o conjunto de atos e normas não escritas, admitidas por dilatado tempo e observadas pelos Estados em suas relações mútuas, como se Direito fossem.

O costume – “jus non scriptum” (direito não escrito) – se constitui de dois elementos que se cifra na repetição uniforme de certos atos, e o psicológico, que se traduz na crença de que a norma obedecida é obrigatória. Estes dois princípios devem coexistir. São imprescindíveis para que o costume se consolide juridicamente.

Não é demais adicionar que, nos termos da Lei de Introdução às Normas Brasileiras, o juiz, quando a lei for omissa, decidirá o caso de acordo com a analogia (aplicação de uma lei a hipóteses parecidas não presumidas por ela), com os costumes e os princípios gerais do direito (aqueles que orientam o ordenamento jurídico de cada Estado e que são reconhecidos pelos Estados civilizados).

Assim, no caso de lacuna de uma norma adequada ao caso “sub judice”, o julgador aplicará um preceito consuetudinário.

1.4.5 – TRATADOS E CONVENÇÕES

O Direito Internacional Privado tem importante fonte internacional (ou externa) nos Tratados e Convenções, bilaterais e multilaterais.

Os Tratados em matéria de nacionalidade cuidam dos conflitos de nacionalidade, visando evitar os inconvenientes da apatrídia e da dupla nacionalidade. Destaca-se a Convenção da Haia sobre Nacionalidade, de 1930, promulgada no Brasil pelo Decreto n° 21.798 de 6-11-1932. O Código Bustamante dedica um capítulo (artigos 9 a 21) à matéria da nacionalidade.

Sobre a condição jurídica do estrangeiro há vários diplomas que delineiam os direitos dos estrangeiros bem como a competência dos Estados de estabelecer restrições às suas atividades. A Convenção sobre Condição dos Estrangeiros aprovada em Havana em 1928 foi promulgada no Brasil pelo Decreto 18.956 de 22.10.1929. Ligados a esta temática as Convenções sobre o refugiado e sobre o Asilo Diplomático.

O Conselho da Europa e a União Européia elaboraram vários regulamentos sobre o regime de circulação de pessoas no território dos países que compõem estas entidades regionais.

As matérias processuais também são objeto de convenções e tratados, uns visando solução uniforme para as questões de competência internacional, outros estabelecendo normas de colaboração internacional no plano da homologação de sentenças estrangeiras e da extradição, bem assim em matéria de citação e de obtenção de provas no exterior.

A União Européia elaborou a Convenção sobre Competência Judiciária e Efeitos de Julgamentos, de 27-5-1968'° e o Conselho da Europa criou a Convenção Européia de 1957 sobre Extradição. A Conferência Especializada Interamericana sobre D.I.P. (CIDIP) aprovou várias convenções sobre cartas rogatórias, homologação de sentença estrangeira e outros temas processuais.

O Brasil aprovou a Convenção da ONU sobre Prestação de Alimentos no Estrangeiro pelo Decreto 56.826, de 2.9.1965, que formula importante esquema de colaboração judicial internacional. Em matéria, extradição o Brasil firmou vários tratados bilaterais.

E no campo dos conflitos de leis civis e comerciais que se concentra o maior número e a mais importante coleção de diplomas legais internacionais de nossa disciplina, que dividimos em duas categorias:

1. Convenções contendo regras unificadoras de solução de conflito de leis.

O Direito Internacional Privado Uniformizado - são os diplomas internacionais que estabelecem regras de conexão indicadoras das leis aplicáveis. Constituem normas equiparáveis às contidas nos dispositivos legais internos que fixam as regras sobre as leis aplicáveis em hipóteses de conflitos entre duas ou mais leis eventualmente aplicáveis.

Na Europa destacam-se as Convenções da Haia, que estabelecem soluções para conflitos de leis nos mais variados campos do direito civil e comercial, as Convenções da União Escandinava, dos países do Benelux, as Convenções de Genebra para solução de conflitos de lei em matéria cambiária, a Convenção da União Européia, de 1968, sobre Reconhecimento Recíproco de Sociedades, bem como a Convenção da União, de 1980, sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais.

A interação do moderno direito europeu se manifesta nas recentes leis sobre o direito internacional privado ao regularem certos aspectos da matéria na exata conformidade de Convenções regionais de D.I.P. Isto ocorre com as novas leis da Alemanha, da Suiça e da Itália. Esta faz menção expressa a cinco convenções europeias de direito internacional privado.

No continente americano temos o Tratado de Lima, de 1878, os Tratados de Montevidéu, de 1889 e 1939-40, o Código Bustamante, de 1928, as Convenções Interamericanas da CIDIP aprovadas no Panamá, 1975, Montevidéu, 1979, La Paz, 1983, Montevidéu, 1989 e México, 1994.

2. Convenções que aprovam Lei Uniforme para atividades de caráter internacional

São exemplos as Convenções sobre Transportes Marítimo e Aéreo e sobre a Compra e Venda Internacional - é o Direito Internacional Uniformizado.

O Estatuto da Corte Internacional de Justiça em seu artigo 38 enumera as fontes de direito que deverão ser aplicadas pelo tribunal, em dispositivo que repercute em todos os âmbitos do direito internacional, inclusive no da solução dos conflitos de leis. Estas fontes são: a) as Convenções internacionais; b) o costume internacional; c) os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas; e d) as decisões judiciais e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações.

2- TRATADOS E CONVENÇÕES DE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO RELEVANTES PARA O BRASIL

2.1- Tratados à luz da jurisprudência do STF

A compreensão normativa e hierárquica dos tratados e convenções internacionais passa pela forma de como são recepcionados e valorados pelo sistema jurídico brasileiro. Nesse sentido, registra-se o entendimento do STF:

No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República.

[...]

Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes.

No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade.

[...]

O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deve sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público. Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou aos quais o Brasil venha aderir - não podem, em conseqüência versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno. (ADI-MC 1.480-3/DF, julg. 04.09.1997, in DJU de 18.05.2001)

O art. 17 da Lei de Introdução às Normas Brasileiras: ORDEM PÚBLICA

Enquanto exceção à aplicação do direito estrangeiro, a ordem pública se apresenta como garantia da política jurídica do foro, protegendo valores jurídicos fundamentais. Nesse sentido, ressalta a exigência do Estado em aplicar a sua própria lei, em oposição à idéia de universalidade e harmonia internacional, evidenciada pela regra de conflito. O caráter subsidiário, excepcional, por outro lado, está em sintonia com o princípio de igualdade de tratamento entre a lei do foro e a lei estrangeira que inspira o sistema conflitual bilateral clássico. A concepção da ordem pública vem sendo tema de constante reflexão pelos juristas que se dedicaram ao estudo do direito internacional privado. A principal razão para tais contribuições recai na variabilidade no tempo e no espaço da ordem pública por se tratar de um mero conceito jurídico-formal. Irineu Strenger afirma que “por ordem pública em direito internacional privado pretendem os jurisperitos designar toda aquela base social, política de um Estado, que é considerada inarredável para sobrevivência desse Estado.”

Acrescentando que Amílcar de Castro considera que “esse conceito de ordem pública não é conceito jurídico propriamente dito, mas social.”

A ordem pública representa a via mais natural com que valores de Direitos Humanos se inserem nesse ramo jurídico. Conforme acentua Nádia de Araújo, “o caráter indeterminado, mutante e de difícil definição (da ordem pública) só pode ser definido pela ótica dos direitos humanos, e não apenas de acordo com as conveniências legislativas do Estado.”

Assegura-se, assim, um núcleo estável e de uma flexibilidade mais restrita para a ordem pública, na medida em que esta conserva direitos humanos fundamentais. Esse núcleo da ordem pública voltado para a proteção dos direitos humanos representa uma preocupação internacionalizada, na medida em que uma grande gama de países demonstram uma mesma tendência em relação à concepção dos direitos humanos como princípio fundamental e informador da ordem pública.

Do ponto de vista jurídico, apenas há um conceito de ordem pública. Porém, a própria lei pode trazer esta expressão não se referindo ao conceito jurídico de ordem pública, mas sim a um conceito social, como o faz o Código de Processo Penal ao tratar da prisão preventiva, onde a manutenção da ordem pública é sinônimo de garantia da paz social. Já a ordem pública enquanto conceito jurídico é a linha moral média de uma dada sociedade. No Brasil, devido ao tamanho do mesmo, teremos, na verdade, diversos níveis de ordem pública diversos, mas como a legislação deve ser a mesma para todo o território nacional, deve-se tirar uma média destas diversas morais locais ou regionais para que se estabeleça um conceito jurídico nacionalmente aplicável de ordem pública. Assim, pensa-se em um conceito de homem médio brasileiro, que teria uma moral média, sendo esta a própria expressão da ordem pública. Para o Direito Internacional Privado, o princípio de ordem pública é o princípio mais importante deste ramo do Direito, pois, por exemplo, é ele que nos orientará quando da homologação de sentença estrangeira, pois esta apenas poderá ser homologada caso não atente a ordem pública brasileira. A mesma lógica será aplicada em todo caso em que estejamos diante da produção de efeitos por parte de ordens jurídicas estrangeiras em território nacional. “Impede a aplicação de leis estrangeiras, o reconhecimento de atos realizados no exterior e a execução de sentenças proferidas por tribunais de outros países que sejam manifestadamente incompatíveis com a ordem pública do foro.”

Como não há um conceito determinado de ordem pública, será o juiz do caso que determinará in concretu se há ou não atentado à ordem pública. O art. 17 da LINB se refere à ordem pública, definindo as conseqüências de uma ofensa à ordem pública. Art. 17 da LINB: “As leis, atos e sentenças, de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.” A redação do artigo é falha, pois os bons costumes já estão incluídos dentro do conceito de ordem pública. Ordem pública é “o reflexo da filosofia sócio-político-jurídica de toda legislação, que representa a moral básica de uma nação e que protege as necessidades econômicas do Estado. É aferida pela mentalidade e pela sensibilidade médias de determinada sociedade em determinada época. Cabendo ao juiz ou Tribunal decidir o que seja contrário à ordem pública.”

Caso a legislação seja contrária à ordem pública, mesmo que ela seja aprovada, respeitando todo o trâmite burocrático do processo legislativo, não terá eficácia na prática, caindo em desuso, como era o caso do adultério antes de sua revogação expressa.

As características da Ordem Pública são: relatividade/instabilidade (varia no tempo e no espaço pois emana da mens populi, deriva da sensibilidade e mentalidade provenientes de uma média nacional – por exemplo, quando o divórcio não era possível no Brasil, o STF não homologava sentença estrangeira de divórcio, no máximo, considerando-a um desquite) e contemporaneidade (por ser instável, cabe ao aplicador da lei atentar para o estado da situação à época em que vai se julgar a questão, sem levar em conta a mentalidade prevalente à época da ocorrência do ato ou fato jurídico). A ordem jurídica possui diversos níveis. No interno, a ordem pública funciona como princípio limitador da vontade das partes, cuja liberdade não é admitida em determinados aspectos da vida privada, sob pena de invalidade do ato jurídico que não poderá ser sanada com o tempo. Como exemplos temos as leis de proteção aos menores, à família e à economia nacional. No nível internacional, temos o impedimento da aplicação de lei estrangeira indicada pelas regras de conexão do Direito Internacional Privado ou de homologação de sentença estrangeira que estejam em oposição à ordem pública do Estado nacional onde estas pretendem se fazer valer.

No caso de casamento polígamo de um homem com diversas mulheres, apenas o primeiro será reconhecido pelo Brasil. Isto não significa, porém, que as outras mulheres com seus respectivos não possam pleitear alimentos em juízo. Na verdade isto é sim possível, pois entre conceder alimentos a alguém que não é casado segundo a lei nacional ou deixar esta pessoa sem nenhuma fonte de sustento ofende mais a ordem pública a segunda opção, assim o Brasil não reconhecerá os outros casamentos, mas poderá sim deixar que estes produzam certos efeitos, sempre ponderando o que é mais atentatório à ordem pública. Em suma, em caso de direitos adquiridos no exterior, sempre teremos ponderar o que é menos violadora da ordem jurídica nacional.

Na hipótese de Federações, como é o caso dos EUA e da Alemanha, pode existir uma ordem pública diversas em cada unidade federativa. O último nível da ordem pública é o universal, que inspira a colaboração das nações, como é o caso da repressão aos crimes de natureza eminentemente internacional, elaboração de Convenções de Direito Internacional e regulamentação das empresas de atividade internacional, assim como o dever de garantir a segurança internacional. Surge, ainda, a noção de ordem pública européia dos direitos humanos.

Isto aconteceu na Corte Européia de Direitos Humanos no Caso Loizidou em 1995.

Dada a na especificidade dos direitos enunciados na Convenção européia e no caráter objetivo das obrigações das partes, a Corte recusou-se a validar a reserva feita pela Turquia em relação à aplicação espacial da convenção à República Turca do Chipre do Norte.

“Esta noção de ordem pública européia consolidada pela jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos, apresenta três características, que os direitos humanos enunciados na Convenção Européia não podem ser derrogados, são irrenunciáveis e devem ser considerados de ofício nas jurisdições nacionais.”

Jurisprudência em matéria de Ordem Pública

Kilberg Vs. Northeast Airlines, Inc

Kilberg morreu num vôo desta companhia e a família entrou com uma ação pedindo uma indenização de 150mil dólares, mas a companhia argumentou que, segundo a lei do local de sua sede, a indenização é de 15mil. O tribunal de Nova Iorque, local onde foi intentado a ação, disse que “seria contra a ordem pública de Nova York estabelecer qualquer tipo de limitação à indenização por morte (norma constitucional).”

Sentenças muçulmanas que decretam o repúdio a mulher

O STJ sempre nega homologação de sentenças muçulmanas que decretam o repúdio da mulher pelo marido sem que a ré tenha oportunidade de ser ouvida. Esta é uma forma de se dar fim ao vínculo entre marido e mulher no direito muçulmano através de ato unilateral por parte do homem, sem que a mulher se pronuncie de nenhuma maneira. Segundo o STJ, isto feriria o princípio do contraditório e, por conseqüência, a ordem pública brasileira, daí esta recusa.

Dívida de Jogo

Quanto à dívida de jogo contraída no exterior, em país onde tal débito pode ser cobrado judicialmente, já tivemos casos onde brasileiros contraíram tal dívida de jogo no exterior, mas se recusaram a pagar alegando que seria tal cobrança contrária à ordem pública brasileira a cobrança de tal dívida. Nesse sentido, vide a Carta Rogatória (CR) n° 10.415, julgada perante o STF em 18/03/2003, acórdão em que se definiu que a cobrança de dívida de jogo, contraída em outro país, no qual se permite a “jogatina”, ainda assim deveria ser rechaçado perante a ordem pública brasileira, motivo pelo qual o STF negou o exaquatur. Entretanto, tais ocorrências vêm exigindo maior estudo por parte das autoridades jurisdicionais brasileiras, no sentido de que a dívida foi contraída em outro país de maneira legal, assim havendo uma obrigação de pagar que, em tese, seria legítima. Não se estaria discutindo o jogo, mas a obrigação decorrente. Nesse sentido:

CARTA ROGATÓRIA — CITAÇÃO — AÇÃO DE COBRANÇA DE DÍVIDA DE JOGO CONTRAÍDA NO EXTERIOR — EXEQUATUR — POSSIBILIDADE.

Não ofende a soberania do Brasil ou a ordem pública conceder exequatur para citar alguém a se defender contra cobrança de dívida de jogo contraída e exigida em Estado estrangeiro, onde tais pretensões são lícitas.(AgRg na CR 3.198/US, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, CORTE ESPECIAL, julgado em 30/06/2008, DJe 11/09/2008).

Outras jurisprudências internacionais de destaque

Entre as duas grandes guerras mundiais funcionou na Haia a Corte Permanente de Justiça Internacional, patrocinada pela Liga das Nações, substituída, após a 2a Guerra, sob a égide das Nações Unidas, pela Corte Internacional de Justiça. Escassa foi a produção jurisprudencial das duas Cortes em matéria de Direito Internacional Privado, destacando-se o caso Boll entre a Suécia e a Holanda, relativo a Convenção da Haia de 1902 sobre a tutela de menores, mandando aplicar a lei sueca a uma criança holandesa, apesar da regra da nacionalidade estabelecida pela Convenção, assim determinando por força do princípio da ordem pública.

Sobre nacionalidade a Corte expediu o Aviso de 7 de fevereiro de 1923 a respeito do conflito entre a França e a Inglaterra relativo aos decretos franceses sobre a aquisição de nacionalidade na Tunísia e no Marrocos, tendo reconhecido a validade das disposições francesas.

Em 1955 a Corte decidiu o caso Nottebohm, em que não foi reconhecida a nacionalidade, por naturalização, concedida por Liechtenstein a um cidadão alemão que residia na Guatemala.

Sobre a condição jurídica do estrangeiro, a Corte Permanente julgou em 1926 um caso referente à expropriação sem indenização de usinas alemãs na Silésia após a anexação da área pela Polônia, em que se proclamou o princípio internacional de proteção à propriedade privada.

Em matéria de conflito de leis destaca-se o julgamento, em 1929, dos empréstimos emitidos na França pelos governos sérvio e brasileiro 4g, tendo a Corte decidido pela aplicação do direito do país devedor. Em 1958, o referido caso Boll, julgou uma questão de família, aplicando o direito sueco a uma criança residente na Holanda.

Em Barcelona Traction, Light and Power Company,49 julgado em 1970, a Corte negou legitimidade à Bélgica para defender interesses dos acionistas de nacionalidade belga, porque a sociedade fora constituída de acordo com o direito canadense, e somente este país, e não a Bélgica, poderia questionar a legalidade da decretação da falência da sociedade pela justiça espanhola.

No caso Ambatielos, a Corte decidiu em 1956 favoravelmente à reclamação da Grécia contra o Reino Unido, que não deveria ter julgado o caso antes de submetê-lo à arbitragem, conforme tratados firmados entre a Grécia e o Reino Unido.

Em 1989 a Corte julgou improcedente reclamação do governo norte-americano em que reivindicava indenização por danos sofridos por cidadãos americanos em conseqüência de atos do governo italiano que teriam levado à falência da Elettronica Sicula S.P.A. (Elsi) controlada por capitais americanos.

O número reduzido de casos submetidos à Corte se deve ao fato de que as questões de direito internacional privado geralmente afetam particulares, que não têm acesso à Corte, e os Estados raramente se prontificam a advogar os interesses de seus cidadãos perante a jurisdição internacional na Haia.

No campo do direito comercial internacional as diversas cortes de arbitragem internacional têm produzido considerável jurisprudência que tem se constituído em importante fonte de direito internacional privado, tanto em sua manifestação de soluções conflituais, como, e principalmente, de soluções de caráter substancial, conhecida como lex mercatoria - uma lei não escrita, de caráter uniforme, internacionalmente aceita, para reger as relações comercias transnacionais.

Direito Internacional Intertemporal

Outro fenômeno - conflito espacial de normas temporais ocorre quando a regra de D.I.Priv. do foro indica a aplicação de determinado direito estrangeiro e neste vamos encontrar uma alteração temporal no direito interno, isto é, uma lei antiga modificada por lei mais recente, vigendo lá regra de Direito Transitório que manda atender à lei nova sobre fato ocorrido na vigência da lei anterior. Como proceder - aceitar o direito estrangeiro como um todo, inclusive sua regra retroativa, ou aplicar o direito estrangeiro material anterior, em respeito à regra do Direito Intertemporal do foro que determina a aplicação da norma vigente à época da ocorrência do fato?

A resposta da Doutrina é de que deverá ser respeitada a regra de Direito Intertemporal do sistema jurídico declarado competente, ou seja, o Direito Transitório interno do Estado estrangeiro. Como dizem Loussouarn e Bourelii o Direito Intertemporal é uma questão interna, devendo-se entender que a opção do D.I.P. por um determinado sistema jurídico tem efeitos amplos, incluindo-se nela o direito transitório do sistema jurídico indicado.

O direito estrangeiro tem de ser aplicado na sua "plenitude", diz Oscar Tenório ou na sua "integridade" como recomenda Haroldo Valladão.

Na já referida reunião do Instituto de Direito Internacional, foi deliberado que "o efeito temporal de uma mudança no direito aplicável é determinado por este direito.”

Todavia, há uma hipótese em que esta regra será de difícil sustentação - quando o Direito Intertemporal estrangeiro não respeitar direitos adquiridos, que se constituam no foro em princípio fundamental. Como aplicar uma regra nova do direito estrangeiro que, em conflito com regra anterior, não respeita direito adquirido sob a égide desta?

A doutrina, tanto estrangeiras como a brasileira ressalvam que a aplicação integral do direito estrangeiro, inclusive suas regras de Direito Intertemporal, sofre restrição sempre que contiver norma que seja chocante à ordem pública do foro, como na hipótese em que não respeita os direitos adquiridos, que, no sistema jurídico brasileiro, são protegidos por regra constitucional, desde a Carta de 1946, atualmente, contida no artigo 5°, § XXXVI da Carta de 1988.

Exemplo da aplicação de Direito Internacional Intertemporal

Um casal de alemães contraiu núpcias em 1943 no país de sua nacionalidade, onde eram domiciliados. O Código Civil alemão previa a separação de bens quando da extinção da sociedade conjugal. Em 1957 foi promulgada a lei sobre igualdade do homem e da mulher, que, dentre outras regras, dispõe que o regime comum é o da comunhão de aquestos, determinando, inclusive, que o novo regime se aplique aos matrimônios celebrados anteriormente.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, julgando questão entre sobrevivente do casal contra o espólio do cônjuge falecido, aplicou o novo direito alemão sobre regime de bens, aceitando a retroatividade de sua norma a casamento contraído antes da nova lei.

Assim, o Tribunal aplicou a lei alemã, conforme determinado pelo artigo 7°, § 4°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que remete a matéria de regime de bens à lei do domicílio dos nubentes, e, em havendo conflito temporal da lei material estrangeira, seguiu a regra do Direito Intertemporal alemão, que ordena a aplicação da lei nova, inclusive para casamentos celebrados anteriormente.

Esta decisão obedeceu integralmente o direito estrangeiro, inclusive no ponto em que o mesmo determina a retroatividade da lei relativa ao regime de bens, o que não ocorre no Brasil, tanto que a Lei 6.515/77, que introduziu o divórcio no Brasil e substituiu o regime da comunhão universal pelo da comunhão parcial, só é aplicada aos matrimônios celebrados a partir da vigência da lei nova.

3- NACIONALIDADE

Nacionalidade “é a qualidade ou condição de nacional, atribuída a uma pessoa ou coisa, em virtude do que se mostram vinculadas à Nação, ou ao Estado, a que pertencem ou de onde se originaram[3]”.

Nação não deve ser confundida com Povo. Nação é a ligação de pessoas por idênticas tradições e costumes, aliadas a laços históricos, culturais, econômicos e, geralmente, unidas pelo mesmo idioma. Povo, por sua vez, são pessoa que vivem no Estado de forma permanente, ligadas pelo vínculo jurídico de nacionalidade.

A nacionalidade pode ser originária, também chamada de primária ou derivada, também conhecida por secundária.

A originária é aquela atribuída no instante do nascimento e a secundária é a concedida em momento posterior.

A originária está vinculada ao jus soli e jus sanguinis. Já a derivada ou secundária observa o jus domicilii, o jus laboris e o jus communicatio.

O jus soli é o critério de origem territorial, sendo que a nacionalidade originária se estabelece pelo lugar do nascimento, independentemente da nacionalidade do país. É o adotado no Brasil e nos demais Estados americanos, bem como no continente africano.

O jus sanguinis é um critério de filiação, pois a nacionalidade é atribuída de acordo com a nacionalidade dos pais, independentemente do local de nascimento. É adotado sobretudo no continente europeu, pois cuidam-se de países de emigração, que consideraram plenamente adequado a atribuição aos descendentes dos seus nacionais, com o fim de evitar a redução de sua população. Não importa o fato de os pais terem alterado posteriormente a nacionalidade, pois o critério se fundamenta na nacionalidade que tinham os progenitores à época do nascimento do filho.

O jus domicilii é um critério de domicílio, pois a nacionalidade derivada é atribuída a uma pessoa observando-se o local onde ela se considera estabelecida, com ânimo definitivo, para os efeitos legais. Para tal atribuição, normalmente o Estado estatui certo lapso temporal de domicílio em seu território. A Constituição de 1988, em seu art. 12, II, alínea b, aduz que os estrangeiros que estabelecerem domicílio no Brasil por mais de 15 anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que a requeiram, poderão obter a nacionalidade derivada, decorrente do processo de naturalização.

O naturalizado terá que se submeter a processo judicial, provar conhecer a língua portuguesa e renunciar expressamente à nacionalidade anterior.

O jus laboris há atribuição da nacionalidade ocorre em face da prestação de serviço por uma pessoa em favor do Estado. Trata-se de um elemento que oferece condições para auxiliar a obtenção da naturalização.

Pelo jus communicatio atribui-se a nacionalidade pelo casamento, dependendo, obviamente, da aceitação pelo cônjuge.

3 – O ESTRANGEIRO EM TERRITÓRIO NACIONAL

Estrangeiro é aquele que não seja oriundo do território de determinado Estado. O estrangeiro tem seus direitos regulados pela Lex loci, ou seja, a regra do local onde se encontre e não a proveniente de seu país de naturalidade. Os tratados e convenção internacionais, tais como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, o Código de Bustamante e a Convenção de Havana sobre o Direito dos Estrangeiros (1928), são unânimes ao estabelecer que os estrangeiros em território diverso do seu, seja em caráter transitório ou mesmo definitivo, goza dos mesmos direitos cívicos, excetuados aqueles vinculados exclusivamente aos nacionais, por força constitucional.

3.1 – INGRESSO DO ESTRANGEIRO EM TERRITÓRIO NACIONAL

Desde os primórdios, especialmente no governo imperial, o Brasil foi pouco restritivo em relação ao ingresso e permanência de estrangeiros em território nacional. As Constituições de 1934 e 1937 foram um poucos mais rígidas, estabelecendo critérios relativos a um número limite de estrangeiros, relativos a determinada nacionalidade, em território brasileiro. Após, em 1946 e 1967, eliminou-se tais restrições, consagrando a atual Carta Magna, em seu art. 5°, XV, que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. No art. 22, XV, firmou-se a competência da União em matéria relativa à “emigração e imigração, entrada, extradição e expulsão de estrangeiros”.

Atualmente, vigora a Lei n°6.815/1980, conhecido Estatuto do Estrangeiro, como Diploma que regula os direitos, bem como as obrigações e o status do estrangeiro em território nacional.

VISTOS

A concessão de vistos pelo governo brasileiro é ato de soberania, possuindo o estrangeiro mera expectativa de direito. O Brasil pode negar a concessão de visto, nos termos do art. 26, especialmente quando de ameaça a proteção interna, manutenção da ordem pública etc.

Existem as seguintes espécies de vistos concedidos pelo Brasil a estrangeiros quando de seu ingresso no país: de trânsito, turista, temporário, permanente, de cortesia, oficial e diplomático.

DE TRÂNSITO

Art. 8º - O visto de trânsito poderá ser concedido ao estrangeiro que, para atingir o país de destino, tenha de entrar em território nacional.

§ 1º O visto de trânsito é válido para uma estada de até 10 (dez) dias improrrogáveis e uma só entrada.

§ 2° Não se exigirá visto de trânsito ao estrangeiro em viagem contínua, que só se interrompa para as escalas obrigatórias do meio de transporte utilizado.

TURISTA

Art. 9º O visto de turista poderá ser concedido ao estrangeiro que venha ao Brasil em caráter recreativo ou de visita, assim considerado aquele que não tenha finalidade imigratória, nem intuito de exercício de atividade remunerada.

Art. 10. Poderá ser dispensada a exigência de visto, prevista no artigo anterior, ao turista nacional de país que dispense ao brasileiro idêntico tratamento.

Parágrafo único. A reciprocidade prevista neste artigo será, em todos os casos, estabelecida mediante acordo internacional, que observará o prazo de estada do turista fixado nesta Lei.

Art. 12. O prazo de validade do visto de turista será de até cinco anos, fixado pelo Ministério das Relações Exteriores, dentro de critérios de reciprocidade, e proporcionará múltiplas entradas no País, com estadas não excedentes a noventa dias, prorrogáveis por igual período, totalizando o máximo de cento e oitenta dias por ano.

TEMPORÁRIO

Art. 13. O visto temporário poderá ser concedido ao estrangeiro que pretenda vir ao Brasil:

I - em viagem cultural ou em missão de estudos;

II - em viagem de negócios;

III - na condição de artista ou desportista;

IV - na condição de estudante;

V - na condição de cientista, professor, técnico ou profissional de outra categoria, sob regime de contrato ou a serviço do Governo brasileiro;

VI - na condição de correspondente de jornal, revista, rádio, televisão ou agência noticiosa estrangeira.

VII - na condição de ministro de confissão religiosa ou membro de instituto de vida consagrada e de congregação ou ordem religiosa

Art. 14. O prazo de estada no Brasil, nos casos dos incisos II e III do art. 13, será de até noventa dias; no caso do inciso VII, de até um ano; e nos demais, salvo o disposto no parágrafo único deste artigo, o correspondente à duração da missão, do contrato, ou da prestação de serviços, comprovada perante a autoridade consular, observado o disposto na legislação trabalhista.

Parágrafo único. No caso do item IV do artigo 13 o prazo será de até 1 (um) ano, prorrogável, quando for o caso, mediante prova do aproveitamento escolar e da matrícula.

PERMANENTE

Art. 17. Para obter visto permanente o estrangeiro deverá satisfazer, além dos requisitos referidos no artigo 5º, as exigências de caráter especial previstas nas normas de seleção de imigrantes estabelecidas pelo Conselho Nacional de Imigração.

Art. 18. A concessão do visto permanente poderá ficar condicionada, por prazo não-superior a 5 (cinco) anos, ao exercício de atividade certa e à fixação em região determinada do território nacional.

Art. 19. O Ministério das Relações Exteriores definirá os casos de concessão, prorrogação ou dispensa dos vistos diplomáticos, oficial e de cortesia.

Deportação

Entre as formas coercitivas de retirada do estrangeiro do Brasil, temos a deportação, regulada nos artigos 57 a 64 da Lei 6815/80 e artigos 98 e 99, do respectivo Decreto de regulamentação.

A deportação consiste em fazer sair do território brasileiro o estrangeiro que nele tenha entrado clandestinamente ou nele permaneça em situação de irregularidade legal, se do País não se retirar voluntariamente dentro do prazo que lhe for fixado (art. 57).

Segundo estabelece o art. 98, do Decreto 86.715/81, o estrangeiro que entrou ou se encontra em situação irregular no país, será notificado pela Polícia Federal, que lhe concederá um prazo variável entre um mínimo de três e máximo de 8 dias, conforme o caso, para retirar-se do território nacional. Se descumprido o prazo, o Departamento de Polícia Federal promoverá a imediata deportação.

Vale ressaltar que a deportação só ocorrerá se o estrangeiro não se retirar voluntariamente depois de haver recebido a notificação da autoridade competente. A retirada voluntária é, pois, o elemento que diferencia, fundamentalmente, a deportação dos outros dois meios de afastamento compulsório, a expulsão e a extradição.

A previsão legal de que ao estrangeiro será dado um prazo para que se retire do país não é absoluta. Se for conveniente aos interesses nacionais, a deportação será efetivada independentemente de ser concedido ao estrangeiro o prazo fixado no Decreto 86.715/81 (art.98, 2º).

A deportação afasta o estrangeiro do país, mas não impede seu regresso, de forma regular. Exige-lhe a Lei 6.815/80 que para retornar ao Brasil, o deportado deverá ressarcir ao Governo brasileiro as despesas efetuadas com sua deportação.

Segundo Guimarães[4] estendem-se a uma vasta relação os casos específicos de Deportação. Incluem-se entre as causas todas as situações em que haja descumprimento das restrições ou condições impostas ao estrangeiro, quais sejam, por exemplo: exercer atividade remunerada nos casos em que esta não é permitida; deslocar-se para regiões além do âmbito estabelecido; afastar-se do local de entrada no país sem o documento de viagem e o cartão de entrada e saída devidamente visados pelo Órgão competente; exercer atividade diversa da que foi solicitada e autorizada em contrato de trabalho; serviçal, com visto de cortesia, que exerça atividade remunerada para outro que não seja o titular do visto que o chamou; a mudança de empresa a quem presta serviço o estrangeiro, sem permissão do Ministério do Trabalho; estrangeiro em trânsito, estudante ou turista que exerça atividade remunerada, entre outras. No rigor da lei, a estada irregular do estrangeiro, não se refere apenas à permanência no território nacional por período superior ao permitido, mas, sim, a todas as circunstâncias que representam qualquer desrespeito aos deveres, restrições ou limites impostos ao estrangeiro. Estes e outros casos de desobediência às normas fixadas em lei, como causa de deportação, estão previstas no art. 57, parágrafo 1º, da Lei 6815/80.

Uma legislação que apresenta tais características e, sobretudo, o extremo rigor com que esta é aplicada, merece ser revista não apenas em aspectos ou disposições isoladas. Comporta que se repense a convivência da sociedade como um espaço de horizontes universais, onde vivem seres humanos portadores de valores, de contributos, de riquezas e de dignidade que ultrapassam as fronteiras da nacionalidade e dos limites geográficos de um país.

No que tange ao país de destino, a Lei 6815/80, art. 58, parágrafo único: “A deportação far-se-á para o país de nacionalidade ou de procedência do estrangeiro, ou para outro que consinta em recebê-lo”. Dá-se direito de opção ao deportando.

Finalmente, assegura o Estatuto do Estrangeiro que não se procederá a deportação se esta medida implicar em extradição não admitida pela Lei brasileira (art. 63, Lei 6815/80).

Expulsão

A expulsão do estrangeiro que se encontre em território brasileiro está disciplinada na Lei 6815/80, nos artigos 65 a 75 e no Decreto 86.715/81, art. 100 a 109.

Sem nos determos à análise e discussão, no campo doutrinal, sobre o instituto da expulsão, buscaremos explicitar o seu tratamento e aplicação nos termos em que o estabelece o Estatuto do Estrangeiro e o correspondente Decreto de Regulamentação.

O artigo 65 (Lei 6815/80) determina: “É passível de expulsão o estrangeiro que, de qualquer forma, atentar contra a segurança nacional, a ordem política ou social, a tranqüilidade ou moralidade pública e a economia popular, ou cujo procedimento o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais”.

Mas, não se esgotam ali as causas de expulsão, sendo igualmente passível de deportação, o estrangeiro que (parágrafo único do art. 65):

a)“praticar fraude a fim de obter sua entrada ou permanência no Brasil;

b) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado, não sendo aconselhável a deportação;

c) entregar-se à vadiagem ou à mendicância; ou

d) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiro”.

A expulsão é formalizada através de Decreto de competência exclusiva do Presidente da República, a quem cabe resolver sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão e de sua revogação (art. 66). Uma vez decretada e efetivada a expulsão, uma de suas graves conseqüências é a impossibilidade do estrangeiro retornar ao Brasil. O retorno é crime, tipificado no Código Penal brasileiro[5], no Capítulo dos Crimes contra a Administração da Justiça, cujo art. 338 estabelece: “Reingressar no território nacional o estrangeiro que dele foi expulso: Pena - reclusão, de um a quatro anos, sem prejuízo de nova expulsão após o cumprimento da pena”. Somente a revogação, de competência exclusiva do Presidente da República, permitirá seu regresso.

Ao Ministro da Justiça compete instaurar o inquérito, que na maior parte das infrações[6], será sumário, não excedendo ao prazo de 15 dias. É assegurado o direito de defesa, mas não cabe pedido de reconsideração. O Ministro da Justiça poderá, a qualquer tempo, determinar a prisão, por noventa dias, do estrangeiro em processo de expulsão, podendo, igualmente, prorrogar tal medida por outro igual período. Caso o processo não se conclua no prazo de até 6 meses, o estrangeiro será posto em liberdade vigiada e, se vier a descumprir as condições de conduta impostas, pode ter sua prisão decretada novamente.

Conforme já referido em capítulo anterior, é inexpulsável o estrangeiro que tenha cônjuge brasileiro, de quem não esteja separado de direito ou de fato, ou filho brasileiro sob sua guarda e manutenção econômica (art. 75). Contudo, o parágrafo 1º do mesmo artigo, ressalva que não impedem a expulsão, a adoção ou reconhecimento de filho brasileiro superveniente ao fato que a motivar. Igualmente, em se configurando o abandono do filho, o divórcio ou a separação do casal, a expulsão poderá ocorrer a qualquer tempo (Parágrafo 2º). Ainda com base no art. 75, da lei 6815//80, não se procederá a expulsão se esta implicar em extradição inadmitida pela lei brasileira.

Expulsão e Refúgio: especificação introduzida no direito nacional, relativamente à expulsão é o disposto na Lei 9474, de 22 de julho de 1997, a chamada Lei de Refugiados, que, na verdade, se ocupa da implantação do Estatuto dos Refugiados de 1951, em nosso país. A matéria afirma, no direito interno, os compromissos do Brasil como signatário da Convenção de Genebra, de 1951, especificamente os artigos 32 e 33, daquela Convenção das Nações Unidas. Assim, a Lei nº 9474/97, em seu art. 36, é peremptória ao afirmar que não será expulso o refugiado que esteja regularmente registrado, exceto em caso de existirem motivos de segurança nacional ou ordem pública. E esclarece, no artigo 37 que, em caso de decretar-se a expulsão de um refugiado, esta não resultará em sua retirada para país onde sua vida, liberdade ou integridade física possam estar em risco, e apenas será efetivada quando houver certeza de que o mesmo irá para um país onde não haja riscos de perseguição.

Para ultimar, uma referência a respeitáveis juristas brasileiros que, comentando o direito vigente no Brasil, ao analisar a natureza punitiva da expulsão, classificam-na como um provimento sancionatório da autoridade administrativa, embora não se constitua em pena, no sentido específico de sanção à conduta criminosa, imposta por sentença judicial. “Assim, pelas características de que se reveste, implicando restrição à liberdade de locomoção do ser humano no que afasta compulsoriamente o estrangeiro do território nacional, impõe-se a sua interpretação restrita, com observância dos princípios publicísticos da legalidade e da amplitude do direito de defesa [7].

Com igual precaução e humanidade, manifesta-se Carvalho, face às conseqüências de que se reveste a expulsão, particularmente no direito brasileiro que a torna medida em caráter definitivo contra o estrangeiro, restringindo sua revogação a ato privativo do Presidente da República. “A expulsão, pelo caráter discriminatório de que se reveste, é medida intrinsecamente odiosa. É preciso, pois, restringi-la aos casos reais e provadamente atentatórios da ordem pública, cujos limites devem ser precisamente determinados, quer através a jurisprudência administrativa, quer através da doutrina. A eficácia da expulsão, como medida de preservação da ordem pública, não vai a ponto de justificar-lhe decretação sem o mínimo de observância dos princípios de defesa dos direitos humanos[8].

Extradição

A extradição é o ato pelo qual um Estado faz a entrega, para fins de ser processado ou para a execução de uma pena, de um indivíduo acusado ou reconhecido culpável de uma infração cometida fora de seu território, a outro Estado que o reclama e que é competente para julgá-lo e puni-lo.

O Ministério da Justiça, no Guia[9] para estrangeiros no Brasil, expressa que a extradição é ato de defesa internacional, forma de colaboração na repressão do crime. Objetiva a entrega de um infrator da lei penal, que, no momento, se encontra em nosso país, para que possa ser julgado e punido por juiz ou tribunal competente do país requerente, onde o crime foi cometido. Trata-se, pois, de um ato com fundamento na cooperação internacional no combate e repressão à criminalidade.

A extradição está definida nos artigos 76 a 94 do Estatuto do Estrangeiro, e constitui uma faculdade do País concedê-la (“poderá ser”), como se depreende do art.76: “A extradição poderá ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado, ou quando prometer ao Brasil a reciprocidade”. Baseia-se, pois, em pedido de governo estrangeiro, fundamentado em tratado existente com o Brasil ou em compromisso de reciprocidade.

A legislação brasileira é taxativa quanto às situações em que a extradição não será concedida (art. 77):

I – se tratar de brasileiro, salvo se a aquisição dessa nacionalidade se verificar após o fato que motivar o pedido;

II – quando o fato que está à base do pedido não for crime no Brasil ou no Estado requerente;

III – nos casos em que o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando;

IV – se a pena imposta pela lei brasileira para o crime for igual ou inferior a um ano;

V – no caso em que o extraditando estiver respondendo processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se funda o pedido de extradição;

VI – quando estiver a extinta a punibilidade pela prescrição de acordo com a lei brasileira ou a do Estado requerente;

VII – se o for pedida com base em crime político; mas essa exceção não impedirá a extradição, quando o crime comum, conexo ao delito político, constituir o fato principal;

VIII – se o extraditando tiver que responder, no Estado requerente, perante um Tribunal ou Juízo de Exceção.

A apreciação do caráter da infração alegada pelo Estado requerente é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal (Art. 77, parágrafo 2º).

Ainda segundo a Lei 6815/80, a extradição será requerida por via diplomática, ou na falta de agente diplomático, diretamente de governo a governo. Recebido o pedido, o Ministério das Relações Exteriores o enviará ao Ministério da Justiça, que o remeterá ao Supremo Tribunal Federal (STF). Assinalamos aqui mais uma disposição do Estatuto do Estrangeiro derrogada pela Constituição Federal de 1988. Senão vejamos: Dispõe a Lei 6815/80 que “o Ministério da Justiça ordenará a prisão do extraditando, colocando-o à disposição do Supremo Tribunal Federal” (art. 81). Promulgada em 1988, a Constituição Federal ao tratar dos Direitos e Garantias Fundamentais, assegura “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (CF, art. 5º, inciso LXI).

A Jurisprudência do STF confirma a revogação do dispositivo da Lei 6815/80. Vejamos decisão unânime do Tribunal Pleno, em pedido de Habeas Corpus de extraditando:

Ementa: - Prisão de Extraditando: artigos 80 e 81 da Lei nº 6815/80, de 19.08.980, alterada pela Lei 6.964, de 09 de 12.1981. Alegações de ilegalidade da prisão porque: 1ª) – não solicitada pelo Juiz processante, do Estado requerente da extradição (art. 80); 2ª) – decretada por Ministro do Supremo Tribunal Federal, quando deveria ter sido pelo Ministro da Justiça (art. 81); 3ª) – não apresentada legislação do Estado requerente, relativa à prescrição (art. 80, “caput”); 4ª) – inválido o decreto de prisão, emitido pelo Juiz processante, por não conter a descrição dos fatos delituosos, nem indicar a data da ocorrência, sua natureza e circunstâncias. 1. Tendo sido a prisão preventiva decretada pelo Juiz processante, no Estado estrangeiro, e a ordem de captura encaminhada às autoridades brasileiras competentes, por via diplomática, com pedido de extradição, é de ser rejeitada a alegação de que não foi solicitada (a prisão) pelo referido Juiz. 2. O art. 81 da Lei 6815, de 19.08.1980, alterada pela Lei 6964, de 09.12.1981, atribuía ao Ministro da Justiça o poder de decretar a prisão do extraditando. Tal norma ficou, nesse ponto, revogada pelo inciso LXI do art. 5º da Constituição Federal de 1988, em razão do qual, excetuadas as hipóteses referidas, “ninguém sra preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. 3. Tal competência passou, então, para o Ministro do Supremo Tribunal Federal, a quem caberá, também, relatar o pedido de Extradição, conforme decidiu o S.T.F. (RTJ 127/18). 4. Sendo minuciosa, na decisão do Juiz processante, no Estado estrangeiro, a descrição dos fatos delituosos, a indicação do período em que ocorridos, assim como a sua natureza e circunstâncias, repele-se a alegação em contrário, contida na impetração do “writ”. 5. Embora não encaminhados, pelo Governo requerente da Extradição, os textos legislativos sobre prescrição, nada impedia que o Relator desta convertesse o julgamento em diligência, fixando prazo de sessenta dias para tal fim, como aconteceu no caso, cabendo invocar o precedente, no mesmo sentido, da Extradição nº 457. 6. Não caracterizado, até o momento, qualquer constrangimento ilegal à liberdade do paciente, é de se indeferir o pedido de “habeas corpus”. 7. “H.C.” indeferido. Votação unânime[10].

Importante ressaltar ainda que “nenhuma extradição será concedida sem o prévio pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedência, não cabendo recurso da decisão” (art. 83).

Aspecto que vem sendo mantido com pleno rigor pelo Supremo Tribunal Federal é a prisão do extraditando ao longo de todo o processo, em cumprimento ao estabelecido no parágrafo único, do art. 84: “A prisão perdurará até o julgamento final do Supremo Tribunal Federal, não sendo admitidas a liberdade vigiada, a prisão domiciliar, nem a prisão-albergue”.

Extradição e Refúgio: O Brasil aprovou, em 1997, a Lei 9474, que define mecanismos para implantação do Estatuto dos Refugiados de 1951 e determina outras providências. Dispõe tal diploma legal, em capítulo específico sobre a Extradição que “O reconhecimento da condição de refugiado obstará o seguimento de qualquer pedido de extradição baseado nos fatos que fundamentaram a concessão de refúgio” (art. 33, Lei 9474/97).

Assegura, também, a Lei de Refugiados a suspensão do processo de Extradição pendente, se o extraditando apresentar solicitação de refúgio baseado nos mesmos fatos. Independe, neste caso, esteja o processo em fase administrativa ou judicial (art. 34, Lei 9474/97).

Elementos Reais: bens móveis e imóveis

Em relação aos bens móveis (art. 83 do CC), partindo-se da ideia de que acompanham os seus proprietários (mobília sequuntur personam), ficam sujeitos ao estatuto pessoal. Já os bens imóveis, por não serem suscetíveis a movimento ou remoção por força alheia, são disciplinados pela lei do lugar em que se encontrarem (Lex rei sitae).



[1] Tradução livre do conceito de Antonio Boggiano, in Derecho internacional privado. 2ª ed., Buenos Aires: Depalma, 1983, t.1, p. X.

[2] CORREIA, A. Ferrer. Lições de Direito Internacional Privado, 1ª ed. Coimbra: Almedina, 2000.

[3] De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, Vol. III, p. 224.

[4] Francisco Xavier da Silva Guimarães, ex-subsecretário de Estrangeiros do Ministério da Justiça, In: Revista de Doutrina e Jurisprudência, Brasília, 36(1):9-34,maio /ago 1991.

[5] Lei 2848, de 07 de dezembro de 1940.

[6] Incluem-se os casos de infração contra a segurança nacional, a ordem política ou social e a economia popular, assim como os casos de comércio, posse ou facilitação de uso indevido de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, bem como o desrespeito a proibição especialmente prevista me lei para estrangeiros.

[7] CAHALI, Yussef Said, Estatuto do Estrangeiro, Editora Saraiva, 1983, p. 236-237.

[8] CARVALHO, Dardeau, A situação Jurídica do Estrangeiro no Brasil. São Paulo, Sugestões Literárias S.A., 1976, p. 113.

[9] Ministério da Justiça: Guia para Orientação a estrangeiros no Brasil, Departamento de Estrangeiros da Secretaria de Justiça , Brasília-DF, 1997.

[10] SANCHES, Sydney (Ministro Relator): Habeas Corpus 73256/SP – São Paulo, DJ 13-12-1996, pp 50161

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